（原標(biāo)題：A股全面注冊(cè)制！哪些法律底線需堅(jiān)守？）

“注冊(cè)制改革的本質(zhì)是把選擇權(quán)交給市場(chǎng)，強(qiáng)化市場(chǎng)約束和法治約束。”昨晚全面注冊(cè)制的新聞鋪天蓋地，一時(shí)間企業(yè)主喜大普奔，中介機(jī)構(gòu)笑逐顏開。甚至颯姐當(dāng)年一起參加“上市公司獨(dú)立董事培訓(xùn)”的同學(xué)們，也私信互相聯(lián)絡(luò)，表示業(yè)務(wù)量會(huì)增大，各自提醒不要挑花眼。

颯姐曾經(jīng)在《證券時(shí)報(bào)》寫過(guò)5、6年證券犯罪普法專欄，自中辦、國(guó)辦印發(fā)《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》后，肖颯團(tuán)隊(duì)律師代理了某上市公司內(nèi)幕交易合規(guī)項(xiàng)目、某直轄市投資公司高管內(nèi)幕交易涉刑案件（審查起訴階段），結(jié)合之前代理的西南某市利用未公開信息交易案件的辦案經(jīng)驗(yàn)和日常觀察，提出三個(gè)可能在未來(lái)會(huì)出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，供監(jiān)管機(jī)關(guān)和從業(yè)人員參考。

一、全面注冊(cè)制，大概率迎來(lái)“企業(yè)上市潮”

“注冊(cè)制”(Registration)則是我國(guó)證券市場(chǎng)再次向前邁進(jìn)的一大步。所謂注冊(cè)制，指的是發(fā)行人在準(zhǔn)備發(fā)行證券時(shí)，必須將依法公開的各種資料完整、無(wú)誤地遞交證券主管機(jī)關(guān)，并申請(qǐng)注冊(cè)。滿足規(guī)定的上市條件后，無(wú)須證監(jiān)會(huì)發(fā)審委核準(zhǔn)就可上市。通過(guò)政策“松綁”進(jìn)一步解放了證券市場(chǎng)的活力，幫助其向成熟的證券市場(chǎng)邁進(jìn)。

颯姐團(tuán)隊(duì)提示：注冊(cè)制的關(guān)鍵，在于擬上市企業(yè)需要將依法必須公開的各種資料完整、無(wú)誤地遞交證券主管機(jī)關(guān)。在這個(gè)過(guò)程中，如果企業(yè)遞交的材料不實(shí)、重大信息未披露，輕則上市計(jì)劃泡湯并面臨行政處罰，重則需要直面刑事風(fēng)險(xiǎn)。作為常年處理各類證券犯罪的一線律師團(tuán)隊(duì)，今天我們就借此機(jī)會(huì)為大家解析此中法律風(fēng)險(xiǎn)。

要點(diǎn)一：什么是虛假材料，假到什么程度就是虛假材料？

在我國(guó)證券犯罪類的司法實(shí)務(wù)中，常見的罪名如《刑法》第160條規(guī)定的“欺詐發(fā)行證券罪”、第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，第229條第1、2款規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”及第3款“出具證明文件重大失實(shí)罪”等，皆可能涉及企業(yè)向股東和社會(huì)公眾證券主管機(jī)關(guān)提交虛假材料的問(wèn)題。

為了保障金融安全和社會(huì)穩(wěn)定，我國(guó)在金融監(jiān)管領(lǐng)域一直以來(lái)都實(shí)行強(qiáng)監(jiān)管制度，因此對(duì)公司，特別是上市公司信息披露的義務(wù)要求較高。一般來(lái)說(shuō)，監(jiān)管機(jī)關(guān)要求公司提供的資料必須是完整、客觀、真實(shí)的。一旦負(fù)有信息披露義務(wù)的公司向監(jiān)管機(jī)關(guān)、股東、社會(huì)公眾等提供的材料為虛假，則視其影響而定，可能需要承擔(dān)嚴(yán)重的行政處罰及刑事責(zé)任（二者并不沖突）。

當(dāng)然，刑法具有謙抑性，只有當(dāng)公司、企業(yè)提供的虛假材料達(dá)到一定嚴(yán)重程度才會(huì)構(gòu)成犯罪。例如在證券犯罪較為常見的違規(guī)披露、不披露重要信息罪中，法條規(guī)定：行為人實(shí)施了向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益行為，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為的形態(tài)證據(jù)。

如何界定“重要事實(shí)”和“嚴(yán)重情節(jié)”？我們以兩個(gè)判例進(jìn)行說(shuō)明：

（1）四川高院在某公司虛假陳述案【(2019)川民終658號(hào)】中明確：“證券虛假陳述行為的重大性，是指公司行為對(duì)投資決定的可能性影響，主要包括投資者投資意愿等，其主要衡量指標(biāo)可以通過(guò)該行為對(duì)證券交易價(jià)格和交易量的影響來(lái)判斷?！?/p>

（2）上海某法院在某科技公司虛假陳述案【(2018)滬74民初330號(hào)】中表示：判斷未披露的信息是否屬于“重大事件”，判斷的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“信息披露是否足以影響投資者的投資決策或市場(chǎng)交易價(jià)格”，即如果該信息的披露將會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響投資者的交易決策或市場(chǎng)交易價(jià)格，那么該未披露信息的行為構(gòu)成《虛假陳述司法解釋》規(guī)定的虛假陳述侵權(quán)行為?！?/p>

要點(diǎn)二：證監(jiān)會(huì)和司法機(jī)關(guān)加大處罰證券犯罪力度

這一點(diǎn)則主要表現(xiàn)在2021年通過(guò)的的《刑法》第十一修正案中，為了回應(yīng)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的呼吁，第十一修正案對(duì)證券犯罪的修訂呈現(xiàn)從嚴(yán)從重的特點(diǎn)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，《刑法》十一修正案擴(kuò)大了證券犯罪打擊范圍。以操縱證券、期貨市場(chǎng)罪為例，操縱行為從以前的3項(xiàng)增加為6項(xiàng)，將“幌騙交易操縱”、“蠱惑交易操縱”、“搶帽子交易操縱”直接寫入刑法。又如違規(guī)披露、不披露重要信息罪，除了具有披露義務(wù)主體的公司高管可構(gòu)成本罪外，如今具有披露義務(wù)主體的控股股東、實(shí)際控制人也可構(gòu)成本罪。

同時(shí)，證券犯罪的法定刑也一并得到了顯著提高，以違規(guī)披露、不披露重要信息罪為例，《刑法》十一修正案將法定刑從一檔（3年以下）變?yōu)榱藘蓹n（5年以下和5-15年）?？偟膩?lái)說(shuō)，我國(guó)目前對(duì)證券犯罪的打擊呈現(xiàn)從嚴(yán)從重的趨勢(shì)，上市公司、擬上市公司的高管和實(shí)控人務(wù)必對(duì)此提起重視。

要點(diǎn)三：提供虛假材料具體構(gòu)成何種刑事犯罪？

如前所述，上市公司和擬上市公司向監(jiān)管機(jī)關(guān)、股東和社會(huì)公眾提供的如為虛假材料，視其嚴(yán)重程度而定可能構(gòu)成我國(guó)《刑法》第160條規(guī)定的“欺詐發(fā)行證券罪”、第161條規(guī)定的“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”，第229條第1、2款規(guī)定的“提供虛假證明文件罪”及第3款“出具證明文件重大失實(shí)罪”。

颯姐團(tuán)隊(duì)提示，企業(yè)需要注意的是“欺詐發(fā)行證券罪”和“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。

所謂“欺詐發(fā)行證券罪”指的是，企業(yè)在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司、企業(yè)債券募集辦法等發(fā)行文件中隱瞞重要事實(shí)或者編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證或者國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

而“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”指的是，依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

因此，擬上市公司企業(yè)必須在招股說(shuō)明書、認(rèn)股書、公司企業(yè)債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告等會(huì)實(shí)質(zhì)性地影響投資者的交易決策或市場(chǎng)交易價(jià)格的材料上下足功夫，防止出現(xiàn)虛假材料影響公司上市進(jìn)程。

二、匱乏“公眾公司”相關(guān)人才

我們注意到有相當(dāng)一部分的“公眾公司”缺乏信息披露相關(guān)人才的儲(chǔ)備，負(fù)責(zé)信息披露的人員甚至連一些最為基本的信息披露規(guī)定都不熟悉，在這里颯姐團(tuán)隊(duì)必須提醒各位注意信息披露相關(guān)人才至少應(yīng)當(dāng)熟練掌握《上市公司信息披露管理辦法》、《非上市公眾公司信息披露管理辦法》中有關(guān)企業(yè)信息披露定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告制度及相應(yīng)的信息披露事務(wù)管理、監(jiān)督管理和法律責(zé)任，做到信息披露及時(shí)有效、做到企業(yè)信息披露機(jī)制合規(guī)。

“公眾公司”缺乏信息披露相關(guān)人才儲(chǔ)備背后體現(xiàn)了企業(yè)董監(jiān)高對(duì)違規(guī)不披露信息的法律后果認(rèn)識(shí)不足。實(shí)務(wù)中我們注意到一些高管認(rèn)為違規(guī)披露、不披露重要信息頂多受到證監(jiān)會(huì)的行政處罰，談不上刑事犯罪風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際上我國(guó)刑法已經(jīng)規(guī)定了相應(yīng)的罪名：刑法第一百六十一條【違規(guī)披露、不披露重要信息罪】明確規(guī)定依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)處以相應(yīng)的刑罰。

講真，并非企業(yè)不想把事情做好，而是企業(yè)主從傳統(tǒng)家族企業(yè)“一言堂”轉(zhuǎn)換為公眾公司，信息披露讓企業(yè)管理和運(yùn)營(yíng)一覽無(wú)余。企業(yè)主往往不習(xí)慣，其身邊的工作人員的認(rèn)識(shí)水平也沒有跟上來(lái)，導(dǎo)致培訓(xùn)7天匆匆上崗，對(duì)金融、證券沒有起碼的“敬畏心”。

除信息披露相關(guān)人才儲(chǔ)備的問(wèn)題外，颯姐團(tuán)隊(duì)從之前對(duì)于地方掛牌公司的實(shí)際考察還了解到有不少“董秘”實(shí)際上就是幫助企業(yè)做假賬、沖業(yè)績(jī)的高手，真實(shí)能力偏弱，有些甚至還沒有經(jīng)過(guò)系統(tǒng)培訓(xùn)就匆匆上崗；再有就是獨(dú)立董事的連帶賠償責(zé)任的問(wèn)題，很多高校老師拒絕擔(dān)任獨(dú)董，律師群體也對(duì)此類工作退避三舍，缺乏第三方監(jiān)督，企業(yè)還是一言堂而非公眾公司，這些都是很容易一觸即發(fā)的“雷點(diǎn)”，一定注意避免踩雷！

三、廉正風(fēng)險(xiǎn)不容忽視

我們注意到證監(jiān)會(huì)有關(guān)部門負(fù)責(zé)人就全面實(shí)行股票發(fā)行注冊(cè)制答記者問(wèn)，其中第5個(gè)問(wèn)題涉及了廉正風(fēng)險(xiǎn)，提醒發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)等市場(chǎng)主體，證監(jiān)會(huì)和交易所堅(jiān)持開門搞審核、全程公開、全程接受監(jiān)督、不存在“特殊通道”，與市場(chǎng)主體的正常溝通渠道是敞開的，沒有必要請(qǐng)托、找“門路”，更不能搞利益輸送、充當(dāng)“掮客”。

我們一定要提醒中介機(jī)構(gòu): 券商、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所，行賄也是犯罪，不要以為只有受賄者才構(gòu)成犯罪。至于有一些坊間傳聞，只要一口咬定是官員索賄，那么行賄人就不被處罰，這種做法現(xiàn)在已經(jīng)不好用了。下一步，監(jiān)管機(jī)關(guān)將建立發(fā)行人廉潔承諾機(jī)制，深入推進(jìn)中介機(jī)構(gòu)廉潔從業(yè)建設(shè)，堅(jiān)持受賄行賄一起查，讓行賄人“一處違法、處處受限”。

關(guān)于行賄的相關(guān)罪名，颯姐團(tuán)隊(duì)還是在這里強(qiáng)調(diào)一下，首先就是我國(guó)刑法第三百八十九條規(guī)定的【行賄罪】，這個(gè)罪名大家都熟悉，在這里僅強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，就是在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國(guó)家規(guī)定，給予國(guó)家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，也以行賄論處！

除了針對(duì)國(guó)家工作人員的【行賄罪】，對(duì)非國(guó)家工作人員（如民營(yíng)企業(yè)高管等）行賄的行為依然有可能構(gòu)成犯罪。我國(guó)刑法第一百六十四條【對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪】明確規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。在颯姐處理過(guò)的行賄案件中，雖然也有無(wú)罪案例，但絕大多數(shù)行賄受賄案件是相伴而行，雙方都會(huì)受到刑事追究。

寫在最后

作為實(shí)踐在一線的律師團(tuán)體，我們還想提醒一個(gè)重要問(wèn)題: 在證券犯罪中，尤其是內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，實(shí)際上是“舉證責(zé)任倒置”(我國(guó)刑事案件基本都是檢方舉證證明某人犯罪，但在刑法第180條中實(shí)質(zhì)上是嫌疑人要自己拿出證據(jù)證明自己的行為合法、合乎常理)。內(nèi)幕交易形成時(shí)間，遠(yuǎn)比普通人認(rèn)為的要早。

而且，一旦出現(xiàn)股票異動(dòng)，馬上會(huì)引來(lái)調(diào)查，除非你拿出證據(jù)證明自己有“既往”交易習(xí)慣，否則很可能會(huì)被立案調(diào)查，甚至身陷圖圈。我們期待全面注冊(cè)制，相信將有大批企業(yè)獲利一大股民也將振奮。但我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，玩家猛增，亂象即出，提前做好合規(guī)工作，才能穩(wěn)扎穩(wěn)打。

本文系未央網(wǎng)專欄作者:肖颯 發(fā)表，內(nèi)容屬作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表網(wǎng)站觀點(diǎn)，未經(jīng)許可嚴(yán)禁轉(zhuǎn)載，違者必究！

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